Esto no es una apología. Sobre la Sala de lo Constitucional y el problema de las pandillas

Hace unos días, en la tuitósfera tuve una breve interacción con otros tuiteros sobre el anuncio de la Sala de lo Constitucional  de revisar la Ley Especial contra Actos de Terrorismo (LECAT) en el marco del proceso de inconstitucionalidad que se inició a dicha norma en el año 2007 (¡hace ocho años!) por diferentes organizaciones de derechos humanos, preocupadas por el eventual uso de ella en contra del movimiento social y expresiones disidentes dada la amplitud y ambigüedad de algunos de sus preceptos, circunstancia que llegó a verificarse ese mismo año tras la captura de manifestantes a los que se les imputó bajo esta ley. Si leen la sentencia, verán mi nombre como demandante.

En el intercambio tuitero, manifesté mi preocupación porque el abordaje de la temática estuviese marcada por la coyuntura y llevara a una respuesta apresurada sobre un asunto de suyo complejo.

@guanatoons @easegura @SalaCnalSV creo que la ley tiene preceptos que riñen con la constitución, pero critico un abordaje apresurado.

— Edgardo Amaya Cóbar (@amaya_ed) agosto 18, 2015

El día lunes 24 de agosto, el community manager de la Sala de lo Constitucional se despachó este tuit con comunicado adjunto:

[Comunicado] Se declara como grupos terroristas a pandillas denominadas MS y 18 http://t.co/LVbMyY5Xq5

— Sala de lo Cnal. (@SalaCnalSV) agosto 24, 2015

La noticia se espació como fuego en pasto seco. Sin embargo, lo dicho por el tuit no es preciso ni correcto, pero sí un mensaje para lograr golpe de efecto  mediático y político.

Para entender esta “publicidad engañosa”, hay que tener a la vista que la supuesta “declaratoria” que se anuncia en el tuit, es parte del análisis jurídico de la sentencia y no de su parte resolutiva, es decir, no está en el fallo o parte vinculante de la sentencia.  En segundo lugar, esto no se había pedido en las demandas, como se dijo arriba, los demandantes, hace ocho años, tenían otras preocupaciones;  tercero, una declaratoria de ese tipo no es una atribución que tengan los tribunales de manera general, en otras legislaciones, las declaratorias de entidades terroristas provienen de entidades colegiadas o de las ramas ejecutivas pues la clasificación de amenazas es un elemento propio de las políticas de seguridad y, primordialmente, una decisión política, los judiciales pueden intervenir luego de un proceso para dilucidar circunstancias concretas, no ex ante. Finalmente, el resultado del proceso de inconstitucionalidad es establecer, tras un análisis abstracto, la coherencia constitucional de una norma, no establecer imputaciones o calificaciones criminales.

La mención a las pandillas es introducida de manera poco clara o forzada (sí, un poco sacada de la manga a conveniencia. Ver páginas 39-41) como parte del análisis sobre la conceptualización de terrorismo para introducir a los grupos pandilleriles en la definición, utilizando consideraciones fácticas, para, de paso, cargarse la tregua y sus impulsores, negando la posibilidad cualquier tipo de negociación, pero al momento de resolver el fallo, estas consideraciones no son mencionadas. Con este pronunciamiento, la Sala crea una especie de "precedente" para liberar la aplicación de la LECAT, abriendo las compuertas del poder punitivo del Estado.

Fuera de las consideraciones técnicas y esas sutilezas jurídicas, para la mayoría de la población y de los medios de comunicación nacionales e internacionales, la "declaración" de la Sala es la ley, tout court.

En resumen: en realidad la Sala no hizo lo que dijo hizo, pero vendió la idea y logró muchas felicitaciones –hasta de sus detractores políticos en la Asamblea–  ;)

Personalmente rechazo la violencia abyecta y sociópata de las pandillas, coincido con algunos argumentos de la Sala en su análisis sobre las el accionar de estas, pero creo inoportuno e improcedente que se pronuncie en una sentencia sobre un tema tan complejo -sin requerimiento previo- por consideraciones coyunturales, políticas, subjetivas o para lograr el favor de la opinión pública, cayendo en una subespecie del populismo punitivo sin tener en cuenta las posibles consecuencias e invadiendo una discusión que debería ser resuelta políticamente.

No sé si los juzgadores se movieron motivados por la emocionalidad y la impotencia ante lo que ocurre, o por el "hay que hacer algo" o por la presión que sufre el judicial al ser señalado como el eslabón débil de la lucha contra la delincuencia. En cualquiera de los casos, no es lo que se espera de un tribunal constitucional, por naturaleza, elevado sobre lo coyuntural.

El fenómeno de las pandillas, del que se suele limitar la mirada hacia la violencia que generan, es quizás uno de los problemas más complejos que la sociedad salvadoreña debe resolver, no se trata sencillamente de un grupo delimitado y cerrado personas actuando de manera violenta y conjunta, tras de ellos hay un complejo y nebuloso entramado de relaciones sociales, familiares, grupales, comunitarias y hasta políticas, por lo que tratar de englobar todo el fenómeno bajo una etiqueta -one size fits all- es un ejercicio necio y poco reflexivo.

Según este comunicado, desde esta tarde hay en el país 60,000 terroristas, respaldados por unos 400,000 salvadoreños https://t.co/KQUaAY2zxp

— Roberto Valencia (@cguanacas) agosto 25, 2015

Es innegable que las pandillas son responsables de gravísimos hechos de violencia, muchos de los cuales son cometidos para generar efectos intimidatorios en la población y para presionar a las autoridades,  hechos que pueden ser encuadrables es una definición genérica de terrorismo. Sin embargo, no se trata solo de un ejercicio legal, sino de uno eminentemente político y estratégico: es una carta demasiado peligrosa para jugarla a la ligera pues es una de las últimas fronteras de las definiciones penales, después de eso, la demonología.

Hermosas leyes sobre montañas de cadáveres

— Edgardo Amaya Cóbar (@amaya_ed) agosto 25, 2015

Una de las consideraciones a tener en cuenta es el frecuente efecto perverso de las definiciones al convertirse en profecías de autocumplimiento (self fulfilling prophecy) es decir, cuando el etiquetado, asume la identidad de la etiqueta impuesta. Ten cuidado con lo que deseas.  Algunos dirán “¿Y cuál es la diferencia?, al final, lo que ya hacen es terrorismo”, pues que simplemente, las cosas siempre se pueden poner peor si las fuerzas y nadie desea eso. Jugar esa carta es avanzar un peldaño más en la confrontación, que inevitablemente llevará a más violencia.

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¿Cuál fue la declaratoria real de la sentencia? básicamente que la LECAT es acorde con la Constitución en lo esencial, declaró inconstitucional una categoría jurídica indeterminada de las muchas que se impugnaron e hizo lo mismo con algunas penalidades, las que indicó a la Asamblea Legislativa revisar su proporcionalidad. Pero, al final del día, la posibilidad de que esta ley pueda ser usada arbitrariamente para fines de intimidación o represión política persisten. Ya tenemos antecedentes y es lo que como demandante contra esa ley perseguía evitar.

Y sí: sé que estoy, como casi siempre, en minoría...

El nuevo (¿?) Ministerio de Seguridad y Justicia de El Salvador

Por Edgardo A. Amaya Cóbar

[En primer lugar quisiera que no se confundiera el nombre del nuevo ministerio con el de este humilde blog, porque sino… Cualquier parecido es pura coincidencia]

Este país avanza a una velocidad pasmosa, el Presidente crea un nuevo ministerio de Seguridad Pública y Justicia ( véase: http://www.seguridad.gob.sv) de la noche a la mañana con ministro y viceministro incluidos y sus respectivas atribuciones. Aunque aun no salgo de mi asombro, una providencial sensatez me obligó a esperar algo más de información de la iniciativa anunciada por el Presidente el día lunes 4 de diciembre, y la verdad, valió la pena esperar.

Me explico: mi primera impresión sobre la creación de este ministerio fue moderadamente positiva, pero en fin, positiva. Tenía mis dudas, por aquella manía profesional de ver el vaso medio vacío, pero la propuesta en principio era y es políticamente trascendental.

Con esta información, limitada, pensaba escribir un análisis reconociendo lo positivo de la propuesta, diciendo que la fusión ministerial para crear Gobernación fue algo que criticamos reiteradamente en su momento (ver informes de seguridad pública y justicia penal de FESPAD 2001-2005), que también planteamos la necesidad de un ministerio especializado de seguridad (Ver FESPAD: Propuesta de política criminal y seguridad ciudadana para El Salvador: 51) y que esperariamos que se constituyera como un verdadero gobierno de la seguridad pública responsable del diseño y conducción de políticas públicas de seguridad, lo cual, virtualmente no ha existido en las últimas administraciones del Órgano Ejecutivo.

Bueno, eso era el lunes. El martes, se anunció que el nuevo ministro de seguridad pública será el hasta ahora ministro de gobernación, René Figueroa, mismo que ha fungido en ese cargo desde fines de la administración pasada –y otrora paladín de la mano dura y la súper mano dura- y, como su flamante viceministro, se encuentra Astor Escalante, actual viceministro de seguridad ciudadana del ministerio de gobernación.

La mona, aunque se vista de seda, mona se queda.

Entonces solo confirmé mi sospecha: esta medida es otra improvisación del gobierno sacada de algún catalogo que bien podría llamarse “Trucos e ideas para mostrar que ‘algo’ está haciendo. Manual para gobiernos en apuros” En fin, como lo hemos dicho antes, esto es más de lo mismo.

Mi pesimismo -a parte de su origen genético- tiene que ver con tres sencillas razones:

Razón número uno. La falta de compromiso y el engaño hacia el público por parte del GOES. Cuando se creó la Comisión Nacional de Seguridad Ciudadana y Paz Social, el Órgano Ejecutivo se comprometió a seguir las recomendaciones de ella emanada. Pues bien, el Presidente reculó a la primera: la propuesta de restricción de la portación de armas en espacios públicos, a la que ha respondido, por vía del señor ministro de gobernación, René Figueroa con el viejo y gastado cliché de que no van a desarmar a las personas honradas. Ese mismo día, el ministro había dado cuenta de los éxitos de la Cruzada contra la delincuencia (no me había enterado que había una ¿y ustedes?) que habría logrado una tendencia de reducción de homicidios y extorsiones. Sin entrar a revisar la veracidad de lo dicho, el mensaje político que capté era que el gobierno no iba a cambiar su forma de abordar la seguridad por una nueva. Más vale lo viejo conocido que lo nuevo por conocer, diría.

No bastando con el antecedente previo, el gobierno presionó a la Asamblea para aprobar el Presupuesto General de la Nación, aun y cuando la Comisión le había recomendado la necesidad de revisar el proyecto de presupuesto, a fin de fortalecer la asignaciones a las instituciones de seguridad pública y la de la Fiscalía General de la República. La propuesta no fue atendida y luego se ha presentado el Presidente con el argumento que dicho refuerzo presupuestario se haría con fondos provenientes de un empréstito internacional -esto, sin que se hayan debatido otras alternativas menos gravosas para la hacienda pública-.

Razón número dos. No se hace un equipo nuevo, a estas alturas del campeonato, con jugadores y entrenadores probadamente fracasados. Sobre esto nos pronunciamos en el 2005 (FESPAD 2005: 81), sosteniendo la necesidad de cambio de la conducción de la seguridad pública en El Salvador, debido a su evidente incapacidad y negligencia en la atención a la problemática de la inseguridad de la población y que la evaluación más contundente son los efectos perversos de sus políticas que terminaron agravando la inseguridad hasta el nivel de crisis nacional y además, por la crisis en el manejo del sistema penitenciario, hoy más que nunca, universidad y bolsa de trabajo del crimen organizado.

Además del fracaso de la política de seguridad del Ejecutivo y de la incapacidad y negligencia de sus responsables en el ministerio de gobernación. Las nuevas autoridades son los representantes gubernamentales del proyecto jurídico-político del populismo punitivo, entonces, ¿qué nueva visión o perspectiva podrían imprimir? Más bien parece que la iniciativa, más que para generar un cambio de línea de trabajo –tan reclamado desde diversos sectores sociales-, busca reforzarla.

Y razón número tres (solo éstas, para ser breve) Falta de visión y de inserción de este ministerio en el marco de una política claramente establecida. Pregúntense: ¿le hallan ustedes sentido al hecho que la iniciativa de creación de este nuevo ministerio se da pocos días después de aprobado el Presupuesto General de la Nación? Digo, ¿es que no lo habían pensado antes? ¿Acaso no concluyen ustedes, queridos lectores y lectoras, que no se evidencia un mínimo del planificación en un asunto tan serio? Creo que esto es demostrativo tanto del nivel de improvisación y de marketing, como también de la falta de visión del Ejecutivo sobre el manejo de la seguridad pública.

Bueno, esperemos a ver como avanzan los acontecimientos… a ver qué más inventan. ¡Vamos, desafíen mi capacidad de asombro!

Usted puede ser un terrorista sin saberlo

Ilustración: El Roto, caricaturista de El País

El Salvador tiene en vigencia la Ley especial contra actos de terrorismo, la que vendría a sumarse al catálogo normativo de la legislación penal, a la sazón, uno de los más prolíficos del ámbito legislativo, afirmación que se deriva del conteo de más de trescientas reformas, en los últimos siete años a la legislación penal, procesal penal, penal juvenil y penitenciaria, así como por la creación de legislaciones especiales como la Ley Antimaras y su posterior reedición, a las que se suman ahora la Ley antiterrorista y el proyecto de Ley contra el Crimen Organizado.

En general, estas reformas o creaciones de cuerpos legales han tenido que ver más con motivaciones de tipo político o electorales, que con la solución de problemas normativos concretos o la corrección de lagunas legales. Estos procesos legislativos se corresponden con un modelo autoritario de gestión del poder: una tendencia dominante hacia el mando antes que al consenso, así como una marcada utilización de medios coercitivos y la restricción de la libertad para la imposición del “orden”, el cual constituye su bien o valor primordial, por encima de la persona.

Aunque puede decirse a favor de la ley comentada que recoge una buena cantidad de figuras tipificadas por convenios internacionales sobre la materia, creo que podemos, al menos de manera puntual, proponer algunos de sus puntos más criticables.

En algunas de sus disposiciones, la ley contiene ambigüedades o amplitudes conceptuales (conceptos jurídicos indeterminados) por las cuales, no logra determinarse con claridad los ámbitos de aplicación, generando inseguridad jurídica sobre los alcances de la libertad de los ciudadanos, lo cual, según la sentencia de inconstitucionalidad de la Ley antimaras, constituye una violación al principio de legalidad.

Un ejemplo de lo anterior lo constituye la definición de Organizaciones terroristas, contenido en el artículo 4, literal m de la ley en comento: “Son aquellas agrupaciones provistas de cierta estructura de la que nacen vínculos en alguna medida estables o permanentes, con jerarquía y disciplina y con medios idóneos, pretenden la utilización de métodos violentos o inhumanos con la finalidad expresa de infundir terror, inseguridad o alarma entre la población de uno o varios países”. En la definición propuesta, no resulta claro cual es el alcance y usos que puedan tener expresiones como “en alguna medida estables o permanentes”, “cierta estructura”, “terror”, “inseguridad” o “alarma”.

Otros ejemplos lo constituyen los artículos 8 y 9 que regulan la apología e incitación pública de actos de terrorismo y la simulación de delitos, respectivamente. En el caso del artículo 8 se habla de apología de terrorismo, sin que se exista una determinación clara de qué se entiende por éste. Tampoco queda claro qué es una simulación de los delitos ni el contexto en que se realiza. En ambos casos, además, es posible que se afecte el derecho a la libertad de expresión de la ciudadanía.

Lo preocupante de estas definiciones ambiguas es su uso discrecional por parte de aplicadores de la ley. Son convertidas en comodines para realizar capturas bajo casi cualquier supuesto. Basta recordar que en el pasado reciente se ha capturado a manifestantes en el contexto de enfrentamientos o disturbios, los cuales han sido acusados de actos de terrorismo, lo mismo fue propuesto por funcionarios de gobierno para ser aplicado a las pandillas juveniles.

La sentencia de la Ley antimaras, antes citada, declaró inconstitucionales disposiciones que penalizan conductas sin resultado (delitos de peligro abstracto), las cuales violarían el principio de lesividad en tanto no hay un daño en concreto respecto de un bien jurídico específico. Esto es aplicable a los casos de la apología y la simulación arriba citados.

La sentencia que venimos citando, también establece que el derecho penal debe responder a los principios básicos de la Constitución, uno de ellos, el de dignidad humana. En atención a lo anterior, las penas elevadas que buscan convertirse en ejemplarizantes estarían dando a la pena una función por la cual el delincuente es objeto de escarmiento, desplazando su dignidad y la finalidad constitucional de las penas que es la resocialización.

Por otro lado, también se falla en la razonabilidad y proporcionalidad de la ley en tanto, algunos de sus supuestos típicos no distinguen niveles de afectación del bien jurídico, acciones de menor intensidad abarcadas en lo genérico de la redacción legal, o las sujetas a la discrecionalidad interpretativa de quien aplique la ley, pueden ser objeto de una amenaza de sanción muy elevada.

Para finalizar estas líneas, las críticas aquí detalladas no se agotan en este somero análisis que solo pretende provocar una discusión al respecto de esta ley y sus eventuales usos. La intención ha sido mostrarle a la ciudadanía cómo una ley ambigua, puede terminar afectando sus derechos, sin enterarse en qué momento y cómo se volvió “terrorista”.